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周佑勇：东南大学法学院教授、博士生导师

内容提要：现代法治背景下,伴随着行政裁量治理转型而大量涌现的裁量基准，曰益成为一种普遍的行政法现象和创新的行玫政自治制度。考察裁量基准的正当性基础，除了其本身具有限定裁量范围、防止“同案异判”而有损个案正义的内在功能之外，直接源于西方限制性授权理论的发展。裁量基准作为一种解释性行政规则，对下级行政机关及公务员存在当然的拘束力，并具有一定的外部效力，可作为行政执法的依据。但只要说明正当的理由，仍可以逸脱裁量基准的边界，以实现个案正义。为保证裁量基准的正当性，在制度上应引入比例原则，完善行政参与和公开公布机制。

关键词：行政裁量  裁量基准  行政规则  正当性

一、引言:现象、问题与理论回应

伴随着福利社会与行政国家的日益凸显，行政裁量作为行政法的“精髄”，已成为现代法治行政的 “核心问题”。通过必要的裁量不仅可以保持行政的能动性,而且能够最大限度地实现个案正义。然而，现代法治实践证明，当裁量太宽或过度时，公正也可能被专断和不平等所侵害，从而构成对个案正义的一种潜在的威胁，甚至直接的危害。我们所要做的并不是去反对那些必要的裁量权，而是要限定那些过度或太宽的裁量权，剔除那些不必要的裁量权,以防止裁量权的恣意和滥用。尽管我们应当力图让立法机关穷尽一切法律细节来详细地确定所授出裁量权的范围，但是，这种理想状态已被实践证明往往很难实现。因此“对裁量权的限定，并不能将期望寄予法律的颁布，而在于比法律更为广泛的行政规则的制定。”伴随这种裁量治理转型而出现的裁量基准，就是这样一种确定如何行使裁量权的行政规则，它通过对有关裁童权行使范围等方面的法律规范加以具体化的解释,以确保裁量权行使的统一性和平等性。

事实上，通过解释的方法确定裁量基准，在国外已成为行政机关对裁量权实行自我拘束的一种较为 常见的行政法现象。其表现形式包括规则、指南、指令、标准、准则、备忘录、信件、通知、会议纪要、公务员手册以及培训材料等多种多样。这些裁量基准的各种形式，在法国被概称为“指示制度”，旨在将“行 政处理的普遍性和特殊性辩证地结合起来”。在德国,除法规命令外，行政规则中的解释基准、裁量基 准也是以法解释的方法、条文规范的方式将行政机关对法规范的解释定型化,意在拘束裁量，以确保法律的统一适用。日本、韩国以及我国台湾地区的《行政程序法》也都规定了裁量基准及其公布机制。

在我国，随着国务院《全面推进依法行政实施纲要》的颁布，各级行政机关为了贯彻“取信于民、执政为民”的理念，亦纷纷推出各种裁量基准，以谋求行政裁量的正当化和理性化。例如，浙江金华市公安局率先推出的《行政处罚自由裁量基准制度》，自2003年试点以来，按该基准制度共办理治安案件 9120起，处罚对象25658人，其中没有一名当事人因不服量罚，而提起复议和诉讼。深圳市公安局治 安分局在《关于办理治安案件的自由裁量基准制度》中，视情节轻重,把同一类的治安案件分割成若干个档次;再依照过罚相当的原则，对处罚种类、量罚幅度进行固定，从而使每一种违法行为，都能得到公正、 合理的处罚。随后，《北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准(试行)》，《广州市公安局办理治安 案件指引》，《深圳市工商行政管理局行政处罚自由裁量规则(试行)》(深工商法字〔2005〕16号)，《南京市城市客运管理类行政处罚自由裁量规则》(宁公法字〔2006〕246号)等涉及公安、税务、交通、工商等领域 的裁量基准也先后出台。甚至，有的地方政府，为了提升施政形象，也先后下文推动裁量基准的区域发 展。例如，山东省淄博市人民政府办公厅《关于印发淄博市规范行政处罚自由裁量权工作实施方案的通 知》(淄政办发〔2005〕59号），郑州市人民政府办公厅发布《关于建立罚款自由裁量阶次制度的意见》(郑 政办〔2006〕9号），巩义市人民政府办公室《关于建立罚款自由裁量阶次制度的意见》(巩政办〔2006〕8 号）,等等。可以说，裁量基准制度的兴起，已经成为我国行政改革与政府再造的一个重要符号，并被视 为公共行政领域的科学化、民主化、公正化的重要制度创新。

面对裁量基准这一日益生长和发展的行政法现象，一个不可回避的问题是：按照严格的法治主义， 任何规范人们行为的规则都应当出自立法者之手，而裁量基准作为一种规则化的行政自治制度，直接出 自作为执法者的行政机关而非立法机关之手，是否具有正当性呢？在此基础上，进一步的问题是：这类裁量基准究竟是否具有法律效力？如果具有拘束力，但因过于严格的规则而导致过度狭窄的裁量范围， 有如戴着脚镣跳舞，又怎能实现个案正义？若没有强制约束力，是否有存在的必要？无疑，这些问题都需要法学界作出应有的理论回应。深人研究裁量基准的正当性问题并在此基础上构建科学合理的裁量基准制度，将成为中国行政法学研究和行政法治创新的重要课题。

二、裁量基准的正当性基础:现实与理论

所谓裁量基准，是指行政机关在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图以及比例原则等的要求并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化， 并设以相对固定的具体判断标准。例如，《城市公共汽电车客运管理办法》第36条规定:“违反本办法规 定，有下列行为之一的，由城市公共交通客运主管部门责令改正，并处以五百元以上三千元以下罚款;造 成损失的，依法承担赔偿责任:(一)损坏城市公共汽电车客运服务设施的;……。”针对这一规定，《南京 市城市客运管理类行政处罚自由裁量规则》设定如下“细则”:“1、损坏城市公共汽电车客运服务设施，造 成轻微损失的，责令改正，并处以五百元以上一千五百元以下的罚款;2、损坏城市公共汽电车客运服务 设施，造成车辆停驶的，责令改正,并处以一千五百元以上两千五百元以下的罚款;3、损坏城市公共汽电车客运服务设施,造成线路中断运行的，责令改正,并处以两千五百元以上三千元以下的罚款。”这一“细 则”将《城市公共汽电车客运管理办法》规定的“损坏城市公共汽电车客运服务设施的”这一事实要件分 为“造成轻微损失的”、“造成车辆停驶的”、“造成线路中断运行的”三种不同情节，并将前者规定的“五百 元以上三千元以下罚款”这一裁童范围细化为“五百元以上一千五百元以下的罚款”、“一千五百元以上 两千五百元以下的罚款”、“两千五百元以上三千元以下的罚款”,成为与之相对应的具体判断标准，从而 构成一种典型的裁量基准。

从性质上看，裁量基准是对有关裁量权行使范围等方面的法律规范加以具体化的解释，是沟通“抽 象的法规与具体的事实之间的必要媒介”，也是行政机关行使立法者所授予的行政裁童权的必要手 段。在限定过度的裁量权方面，通过行政机关制定这样一种具有规则性质的裁量基准无疑是一种“最 实际、最有效的方法”。一方面，它可以弥补基于模糊的立法授权而导致裁量权的过宽,限缩裁量权行 使的空间，具有将立法控制具体化的功能，另一方面它作为沟通普遍性法律与个案裁量之间的一个桥 梁，比立法授权更貼近社会生活和事实真相，更切合行政裁量的实际需要。更为重要的是，“裁量虽是在 追求个案正义，但如遇相同或相似个案，如作出差异性过大的裁量决定，不仅违反宪法平等原则，亦与个 案正义所追求的内容不相符合，因此行政机关为避免此不当情况出现，基本上会经由行政内部制定具有 行政规则性质之裁量基准来作为所属公务员与下级机构为裁量权行使的标准。”可见，通过裁量基 准,还可以防止行政裁量中可能出现的“同案异判”和违反平等对待而对个案实质正义的损害，有效地实 现行政机关的自我约束。裁量基准的这种内在功能，构成了其正当性存在的现实基础。

然而，裁量基准作为一种立法性裁量权的运用，其在宪政框架内生存的正当性则直接源于西方“限制性授权理论"的发展。在西方国家，按照古典意义的三权分立学说，立法权专属于立法机关行使，非经 立法机关的授权，行政机关不得为任何立法性事项，以限制政府通过立法手段谋求行政权力扩张的正当 性，防止行政机关未经授权而对私人自治领域的侵入。这种限制性授权理论在大陆法系国家以法律保 留为核心，在英美法系国家则直接表述为“禁止授予立法权原理”。而裁量基准作为一种规则化的行政 自治制度,实际上就是拥有裁量权的行政机关在运用立法性裁量权,“这样做在某种程度上就是在制定 法律” 。因此,只有从根本上冲破限制性授权理论的禁区，裁量基准才能获得其生存的正当性。

按照大陆法系国家传统上奉行的法律保留原则，特定范围之内的行政事项专属于立法者规范，行政 非有法律授权不得为之，否则将会受到违宪的指责。该原则是19世纪奥托•迈耶在君主立宪的背景 下作为宪政主义的宪政工具而发展起来的，其初衷是在三权分立原则下，严格限定立法与行政两权的权 限分配秩序,尤其是使立法权能够足以对抗行政权的边界侵犯。然而，随着时代的变迁，行政权力急剧 扩张而立法机关的立法职能相对弱化，有关法律保留原则的适用范围随之不断发生变化，由此对传统的 限制性授权理论造成了极大的冲击。在德国，联邦宪法法院在1984年“导弹部署案”中采纳了欧森布尔 等人倡导的“功能结构取向方法”来重新解释法律保留的宪法理论依据，认为“权力的区分与不同功能配 置不同机关，其主要目的无非在于要求国家决定能够达到‘尽可能正确’的境地，换言之，即要求国家的 决定应由在内部结构、组成方式、功能与决定程序等各方面均具备最佳条件的机关来担当作成。立 法权固然具有多元民主基础、繁琐、审慎及公开、透明决定程序等功能因素，导出重要国家事务仅能由立法者以法律规定，才能达成“尽可能正确”结果，进而证成法律保留原则;然而，行政权也能根据行政之专 业、灵活、弹性、快速、效率等功能因素，导出特定事项无须法律之授权，由行政自行以命令规范，反更能 达到“尽可能正确”之境地的结论，从而证成职权命令合宪的存在。按照这种解释，凡法律保留范围内 的事项应有法律授权的依据，凡不在法律保留范围内之事项则存在职权命令的空间，即行政机关可以无 需法律授权而自行依法定职权制定命令规范。由此上级行政机关凭借其指挥监督权为下级机关制定作 为行政规则的裁量基准，就获得了合宪性依据。相应地，在德国行政法上，出现了侵害保留、全部保留、 重要保留、国会保留等学说。尤其是重要性保留理论的提出，为作为职权命令的裁量基准提供了极大 的生存空间和正当性基础。

与大陆法系国家注重法律保留的理论传统相对应，英美法系国家尤其是美国行政法的传统模式则 是直接通过“禁止授予立法权原理”对立法性裁量权加以控制。该原理的前提性信念是基于“被授予的 权力不能授出”这一法的普遍原则。根据这一原理，立法机关所拥有的立法权是宪法授予的，它不能 将该项权力再次授予任何其他人或其他机关。这就要求立法机关必须精确地表述其给予行政机关的 指令，而不得授予其立法性的裁量权力。在早期的美国法律发展过程中禁止授予立法权原理”作为一 种最严格的司法审査标准，得到了联邦最高法院判例的支持。首次明白宣称根据分权原则立法权力不 能授出的案件是1892年的菲尔德诉克拉克案(field v. Claric)。在该案的判决中,最高法院虽然认为授 予总统改变进口关税税率的权力是行政性的裁量权而非立法性的裁童权，但同时声称“国会不能将立法 权授予总统，这是一项被公认的原则，它对维护依宪法而成立的政府系统的完整性至关重要”。而在 1935 年的巴拿马炼油公司(Panama Refining Co. v. Ryan)和谢克特家禽(Schechter Poultry Corp. v. US)两 案中，法院则以法律授权缺乏合适标准、范围过宽为由，分别判决国会的相应授权违宪而无效。但是， 自1935年以后，由于社会生活的重大变迁，行政事务的不断扩张，国会不得不广泛授予行政机关立法性 权力。法院虽然继续承认传统的“禁止授予立法权原理”，但除涉及人身自由等问题外，从未严格检査授 权法中的标准或原则，也从未否认授权法的效力。特别是在2001年的惠特曼诉美国卡车联合会案 (Whitman v. Am. Trucking Ass’ns)中，法院明确指出“我们的回应不是去否定法律，而是给管制机构一 个自行演绎出确定标准的机会”。这意味着美国传统立法授权理论的重要变化，即面对现代行政事务 的复杂性、专业性和技术性，法院不应当仅仅只注重要求国会为授权立法规定明确的标准，转而应当要 求行政机关自行制定具体标准以实现对行政裁量权的自我拘束。实际上，自1984年的“谢弗林诉自然资源保护委员会案"(Chevron U.S.A.，Inc.v.Natural Resources Defraise Council)以来，法院一直保持着对 行政机关作出的各种解释性规则的尊重，只不过司法尊重的程度不同而已。对行政机关给予司法尊 重的理由，除了行政机关拥有专家知识的技术优势和较之法院更强的民主化决策程度外,主要是由于行 政机关的规则制定权本身就伴随着裁量权的授予，即在法律将某个方面的裁量权授予行政机关时，行政机关就有权依据国会授权做出相应的解释性裁量基准，而无需国会单独授予。可见，在美国，通过司 法判例对国会授权的重新解释,理论上已逐步冲破“禁止授予立法权原理"的禁区,从而使行政机关亊实 上拥有广泛的立法性裁量权。

在我国,现行宪法所确立的是人民代表大会制的宪政体制，而并非西方三权分立的宪政架构，因此 并不存在上述“禁止授予立法权”问题的障碍。按照我国现行宪法体制，作为国家权力机关的全国人民 代表大会以及地方各级人民代表大会并不拥有全部权力，而是由宪法设定不同的国家机关分别享有并 行使各自不同的职权。在这种体制框架下，宪法并没有将立法权专属于作为立法机关的全国人民代 表大会，而是直接授予了政府的立法权和规则制定权。所以在我国，从中央到地方，各级各类行政机关 都有权制定不同效力层级的行政规则。这些行政规则既包括解释性的规则，也包括创制性的和指导性 的规则。当然，行政机关的这种规则制定权并不是不受立法控制的。根据我国《立法法》的规定，这种 立法控制主要通过法律保留原则，确定立法机关的立法空间。但是，我国法律保留的范围所采用的主要 是“重要保留说”，即只有涉及国家主权、基本的政治制度和经济制度以及限制或剥夺公民自由和财产及 重要权利等事项才为立法机关所“法律保留”。凡是不在该法律保留范围内的事项，行政机关则可以依 法定职权制定各类行政规则。因此,在我国，大量具有行政规则性质的裁量基准的出台，并非都要求有 明确的法律依据和特别的法律授权，它作为一种职权命令亦属合宪性机制。

三、裁量基准的正当性限制:范围与效力

既然裁量基准是一种合宪性机制，那么它的存在就获得了正当性基础。然而，严格规则之下无裁 量。裁量基准作为一种规则化的行政自我管制，力图用普遍的规则来细化和统一裁量的标准，实际上延 续了传统“规则中心主义”的进路，仍然存在着与后者类似的局限性,即过分依赖于严格的规则而导致裁 量过窄，进而丧失其应有的能动性。这样的裁量范围有如戴着脚镣跳舞，又怎能实现个案正义呢？而 且当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机构之手，自由便不复存在”,大量授予行政机关立 法性的裁量权也存在着一定潜在的危险性。要克服裁量基准这种固有的局限性，就必须对其功能范围 与适用效力加以一定的限制。只有这样，通过裁量基准这种规则化的行政自我管制才能真正发挥其应 有的内在功能，并获得其适用效力上的正当化依据。

(一)裁量基准的功能范围

一般而言，行政规则按其功能性特征的不同，可以分为立法性或创制性规则、解释性规则和指导性 规则。立法性或创制性规则是根据明确的立法授权，为相对人创设了权利义务，具有法律拘束效果的规 则,其在功能上等同于法律规范。而解释性规则和指导性规则都仅仅是对法律规范所作规定的具体化, 没有创设新的权利义务，并不具有法律规范的功能。只不过，解释性规则具有一定程度的效力而指导性 规则并不具有法律上的约束力。在我国，裁量基准涉及的范围十分广泛，既可以是立法性规则,也可以 是解释性规则和指导性规则。但考虑到既要克服裁量基准固有的局限性，又要充分发挥其内在的功能, 因此我们应当尽量限制采取立法性规则，也不宜仅仅将其定位于指导性规则，而主要应当发挥裁童基准 作为解释性规则的功能。对此，下面拟透过实证材料加以分析。

实证材料(1):北京市公安局为了贯彻《中华人民共和国治安管理处罚法》，使基层民警执法中便于 操作,有力地打击违法行为，结合本市的实际情况，颁行的《北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准 (试行)》对有关行为表述、处罚标准、情节较轻或情节严重的等情形，逐条做了细化。这些细化标准作为 一种自主性行政解释对下级公安机关具有较强的拘束力。

实证材料(2):辽宁省朝阳市烟草专卖局2006年7月25日发布的《行政处罚自由裁量权实施标准》 第17条明确规定，各级烟草行政机关应将规范行政处罚自由裁量权工作纳人行政执法责任考核体系, 对不执行已经规范的行政处罚裁量权规定的，按有关规定追究相关责任人的责任。

实证材料(3):《辽源市地税局行政处罚裁量基准》在附注中强调，特殊情况需超过本规定处罚界限 的，市区报市局批准;两县除需报市局审理的案件外由县局批准，否则按有关规定，予以责任追究。

实证材料(4):《深圳市工商行政管理局行政处罚自由裁量规则(试行)》对从轻或者减轻处罚、不予 处罚、从重处罚的各种具体情形作了详细规定，并在发文的通知中要求各分局及市局机关有关单位认真 贯彻执行。

实证材料(5):《深圳市关于偷税案件行政处罚标准的规定》(深地税发[2000]60号)第4条明确规 定，税务检査对税务违章行为的处罚一律应严格按照本规定的要求执行。凡因特殊情况须低于本规定 的标准进行处罚的，应经各分局局长批准，并报市局税务检査管理处备案，免于处罚的应经由分局报市 局税务检査管理处批准。

实证材料(6):《淄博市规范行政处罚自由裁量权工作实施方案》专门建立评议考核制度，实行行政 执法错案责任追究。将规范行政处罚裁量权工作纳人行政执法责任制及依法行政评议考核。不执行已 经规范的行政处罚裁量权规定的，对行政执法人员的行为要记人档案并记分;对主管领导和分管领导， 由行政监察机关依法给予行政处分。政府法制部门在行政处罚决定备案审査中发现并认定有错误的行 政处罚决定，由有关部门对错案责任人作出处理。

实证材料(7):广州市公安局法制处于2006年7月.7日印发的《广州市公安局办理治安案件指引》， 结合广州市公安工作实际，就《治安管理处罚法》第23条至第75条中对有关行为的表述、处罚标准等进 行逐条细化，供广大公安民警在工作中“参考”。

实证材料(8):台湾“财政部”订定的《税务违章案件裁罚金额或倍数参考表》规定，对于个别具体案 件之情况，有特别轻微或严重之情形者，得按裁罚基准酌量减轻或加重处罚。但应叙明其减轻或加重之 理由。

透过上述实证材料(1)至(6),我们可以看出，这类裁量基准存在以下特征:制定主体多元化，凡是具 有规则制定权的各级政府及其部门都可以制定裁量基准;涉及的领域广泛，不仅涉及行政处罚，而且涵 括行政给付、行政许可等领域;执法刚性较强，裁量基准往往由上级主管部门统一发文，“遵照执行”的字 样普遍存在，并建立了评议考核制度与责任追究制度,对违反上述规定和要求的执法人员，将严格按照 规定追究其责任。从功能上言，这些裁量基准一般只是对法律规范内容的阐述和确定，对立法意图的说 明与强调，对行政主体及其公务员理解的统一和行动的协调，并没有独立设定、变更或消灭相对人的新 的权利义务,不具有独立的新的法律效果，因而并不能构成一种立法性行政规则。但是，这些裁量基准 一旦制定并实施，就成为行政机关实施行政行为的条件和依据，并要求所属各行政主体予以严格执行和 自觉接受拘束,因而具有一定程度的约束力，构成了一种解释性行政规则。

从实证材料(7)、(8)来看，这些裁量基准的名称被表述为“指引”与“参考表”，但是我们仍然不能将 其认定为一种指导性的行政规则。一方面，行政相对人不遵守相应的裁量基准，实施了违法行为，就可 能受到行政机关的处罚或不利益对待，从这个意义上说，裁量基准针对相对人具有事实上的拘束力。另 一方面行政机关及公务员只有“自觉”遵守的义务，而非“自愿”接受指导。同时，在内容上，这些“指引” 与“参考”型的裁量基准,仍然主要是对法律条文的一种具体化解释。例如《广州市公安局办理治安案件 指引》第42条将“公然侮辱”解释为:当着众人或者第三人的面，或者利用不特定的多数人听到、看到的 方式，对他人进行侮辱。其主要表现为:以油墨涂人、当众泼污水、污物，强迫他人作有损人格的动作、以 大字报、小字报、漫画、语言等形式攻击被害人的人格或者涂划、玷污、践踏、损毁他人肖像等。这类解释 随处可见，并且解释具体,具有较强的可操作性，可以作为行政执法与行政复议的依据，也具有一定程度 的拘束力。可见，在我国的现实情况下，这类裁量基准仍然属于一种解释性行政规则而非指导性行政规则。这样的功能定位也是考虑到，裁量基准作为一种规则化的限制裁量权的行政自治制度在我国还刚 刚起步,尚处于初步探索阶段。若一律定性为指导性行政规则,就可能无法发挥应有的功能，甚至失去 制定的必要了。不过，随着我国公务员素质的提髙，执法水准的提升以及法制的不断健全与完善，解释 性行政规则也有可能逐步转化为指导性行政规则。

当然，裁量基准作为一种解释性行政规则，对行政执法机关具有当然的拘束力，下级行政机关基于 行政一体的上下服从关系，本应遵守裁量基准，完全一律地适用裁量基准作成行政决定。然而，立法者 授予裁量权旨在追求个案的正义，下级行政机关在上级机关已经制定裁量基准时，仍然负有针对具体个 案进行审査的义务，而不能机械地、僵硬地适用裁量基准作成具体决定。例如，根据《中华人民共和国 道路运输条例》第70条第3项的规定，客运经营者在运输途中擅自将旅客移交由他人运输，处罚标准为 1000-3000元。《苏州市交通局交通行政处罚裁量基准(试行)》将其进一步细化为:初次违规处罚1000 元，第二次处罚2000元，第三次或者以上处罚3000元。透过行政执法，此一裁量基准无疑具有间接的 外部效力。然而，该裁罚标准仅按次数处罚，并不能体现个案正义。假设深更半夜在高速公路上将一些 老弱病残的旅客移交给没有正式驾驶执照的车辆，与青天白日因车辆抛锚被迫移交本公司营运车辆的 情节是完全不同的。裁量基准仅考虑有没有前科，而没有考量其它相关事项，难以想象可以实现个案公 正。在这种情况下,应当允许行使裁量权的机关逸脱裁量基准的边界，以实现个案正义。

但是，按照西方国家通说，如果行政机关在行使裁量权时不适用裁量基准，则必须说明正当的理由， “不说明理由或理由不成立的行政处理是越权行为”。从确保裁量权的公正行使、平等对待以及信赖 保护等原则的要求来看，行政机关要作出与裁量基准不同的判断，也必须具有合理的理由。如果不能作 出充分的说明理由,就有滥用职权之嫌疑，甚至产生违法的问题。在我国，逸脱裁量基准之决定也要 受到严格限制。例如，《深圳市工商行政管理局行政处罚自由裁量规则(试行)》第12条规定，对当事人 依法从轻、减轻、从重或者免予行政处罚，相应法定情节必须有充分、有效证据证明。第14、15条规定, 逸脱裁量基准的案件在审批程序上要经过:办案机构—核审机构—分管局长—局长办公会议的审査批 复。这说明裁量基准的约束力是刚性的，公务员没有适当的理由和有效的证据以及履行逐级报请批准 的程序就无法逸脱裁量基准的边界。

总之，裁量基准的功能在于限制裁量的范围，防止同案异判,追求个案正义。理想的裁量基准当然是 行政机关的裁量权大小适中，既防止过于宽泛的裁量权，让行政机关放任自流;也要避免裁量权过于狭窄 束缚了行政机关的主动性。这样的裁量基准作为一种解释性规则，对行政执法人员具有当然的拘束 力，行政执法人员必须依此规定行事。但是，当他认为严格依规则行事会带来不公正并能够说明正当理 由时，则可以置规则于不顾,根据个案的具体情况作出处理决定。也就是说，只要存在合理的、特别或充 分的理由，行政机关可以基于案件的重要特殊性或者外在情势的可能变化，采取与裁量基准不一致的行 为。这样，行政裁童的外部边界在立法者普遍抽象化的努力和执法者处理具体问题的个性化努力的 共同作用下，得以逐步清晰的界定，既构建了普遍正义的秩序模式，又在具体案件中实现了个案正义。

(二)裁量基准的适用效力

裁量基准作为一种解释性行政规则,具有一定程度的效力。然而，最棘手的问题是，这种解释性规 则的效力到底有多大？是否具有外部法律效力？对此，传统的行政法理论认为，裁量基准只是一种行政内部规则，其制定权在行政组织法上源于上级行政机关具有的指挥、监督权，其内容属于与公民的权利 义务并无直接关系的内部行政事务，也不构成法院裁判的标准，因此它只具有内部效力,而与法院及国 民无法之关联。然而，自20世纪后半叶以来，这类行政规则的功能日益扩大,外部化的趋势日益明 显，从而使其直接或间接地具有了外部法律效力。因此现在普遍承认行政规则事实上的外部效果具 有法律意义。”

事实上，尽管裁量基准作为一种解释性行政规则，并没有独立地创设相对人的新的权利义务，不具 有独立的新的法律效果，但是它指明了法律是什么或者说表明了在行政主体的眼里法律是什么，规定了 行政主体将如何适用相应的法律规范，统一了各行政主体对法律规范的实施标准或规则,因而对公民的 权利义务具有重要的影响。也就是说，尽管这类行政规则没有相应的法律效果,但不等于没有法律效 力。从法理上言，这种效力的正当化依据，源于这些行政规则所确立的行政惯例和所体现的法律原则的 效力。在德国，通行观点认为，“行政规则外部效果的根据是行政惯例和平等原则。行政规则通过稳定 的适用确立了同等对待的行政惯例，据此约束行政机关自身。除非具有客观理由，不得同等情况不同等 对待(所谓的行政自我约束)。行政机关在具体案件中无正当理由偏离稳定的、为行政规则确立的行政 惯例，构成违法平等原则。在这种情况下，公民虽然不能诉称这种行为违反了只具有内部效果的行政规 则，但可以诉称行政机关违反了基本法第3条第1款规定的平等原则，因为行政机关在本案中没有遵守 已经实行的行政规则。如果行政规则调整的是给付的发放(助学金、补贴等），申请人还可以提出相应的 分配请求权和给付请求权。” 

在我国，理论上已开始接受上述观点，即认为可将裁量基准这种解释性规则作为一种行政惯例和法律原则来对待。在行政实务上，行政主体通常也需要根据本地方本部门的实际情况和行政执法的 验总结，通过制定裁量基准这种解释性规则确立相应的行政惯例。而这些惯例所体现的是公平行政等各种法律原则。例如，有的地方公安机关根据不同情况将拘留划分为:5日、7日、10日、13日、15日五个 档次，并考虑到相对人不同的行为性质、严重程度、危害后果等因素划分出各个档次的处罚标准,从而克服了“十五贯(惯)”的作法(即一行使拘留权，便习惯于确定为15日的作法)。行政主体据此对类似的 个案反复适用而形成的公平裁量的行政惯例，对今后行政机关遇到相同情形的个案处理都具有拘束力。 实际上，这也是“行政自我拘束原则”的体现。

当然，在承认行政惯例和法律原则作为行政法的渊源而具有法律效力的前提下，作为解释性规则的 裁量基准本身也并不构成行政法的渊源，而仅仅只是行政惯例和法律原则的载体,因此并不直接构成对 法院审判具有强制性和拘束力的依据。当裁量基准违法时，法院仅能在其所审理的个案中将依据违 法的裁量基准所作出的行政决定撤销，而不能直接宣告该裁量基准无效。但是与法律规范不同，法院有 权而且应当审査该裁量基准的合法性，而不是无条件地援引和适用。通过审査，如果认为该裁量基准是 合法有效的,就以此作为衡量和判断行政行为是否合法的标准和尺度，并在判决书中予以引用;如果认 为它是不合法的，则不承认其效力，不予适用。在司法审査“裁量基准”的范围上,法院对其制定是否有逾越法律之授权范围、程序是否合法以及有无滥用裁量权等情形都具有审査权，但一般不能及于其实质 内容上的适当性审査。

可见，尽管作为解释性行政规则的裁量基准具有外部效力，但是这种法律效力也要受到一定前提条 件的限制:首先，裁量基准不得越出法律规范本身的范围，不能规定法律规范本身没有规范的事项，不能 设立法律规范本身没有的权利与义务;其次，行政机关享有一定的执法权限，具有事务管辖权;再次，裁量基准应遵守法定程序，如经过一定的会议讨论、审议或经过一定机关批准备案等，只有经过正当的法 律程序，符合程序正义，才具有实质意义的法律效力。

四、构建正当性的裁量基准制度

裁量基准无论作为一种立法性裁量权的运用，还是作为一种解释性的行政规则，其正当性的获得归 根究底取决于一种正当化的制度设计。也只有通过这样一种正当性制度的构建，才能从根本上克服裁 量基准作为一种规则化治理模式的局限性，使其功能和效力都获得正当化的基石。对此，除了继续秉承 传统上的法律保留原则，将裁量基准严格限制于行政法定原则之内，以确保裁量基准不得逾越法定的权 限范围之外，还必须在制度上引入比例原则，完善行政参与和公开公布机制。

首先，裁量基准的制定应当引人比例原则，以保障其实体内容上的客观、公平、公正。根据比例原则 的要求，行政机关行使裁量权应当符合法律目的，全面考虑各种因素，综合衡量各种利益关系，使其所采 取的措施和手段与所追求的行政目的相适应、成比例。拿行政处罚领域'来说，《行政处罚法》第4条规 定了行政处罚应考虑的基本因素是“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”。据此，裁量基准 的制定应当根据这些基本因素，并充分考虑各因素的主次情况、所占比重等，以综合评定的方式来将法 律、法规、规章规定的量罚幅度，具体细化为若干裁量格次，并规定每个格次所给予的不同量罚标准，以 求解量罚最佳适度点，确保“过罚相当”，防止轻错重罚，重错轻罚。

在实务操作中，裁量基准制度的核心手段是将法定的裁量幅度分割为若干裁量格次，并预设每一格 次的裁量标准，目的是为了限缩行政主体的裁量余地，增强法条的可操作性，其法律效力与定量化的情 节适用方法无异。通过考察各地行政机关制定的裁量基准制度，可以发现，行政机关在基准中主要是根 据情节轻重对裁量格次作出划分的。以苏州市交通局制定的《苏州市交通局行政处罚裁量标准(试行)》为例，该裁量基准主要将影响量罚的事实情节划分为“情节较轻”、“情节较重”和“情节严重”三种，并按格次规定了相应的处罚标准或幅度。例如，“未经许可擅自从事机动车驾驶员培训”的法定处罚标准是 “2万元-5万元”。裁量基准则按情节较轻、较重、严重分格次设定了 2万、3万、5万三个处罚点。显 然，这种将情节划分为“较轻、较重、严重”的“三段式”的划分方式，比较符合我们的日常习惯和经验法 则，也易于为行政机关所掌握和行政相对人所接受，可以作为一项普适性的方法在其他裁量格次划分中 得到推广应用。

问题的关键是，在划分了三种不同的情节类型后，如何设定每一格次的裁量标准？在刑事量刑领 域，学理上对于处理类似的“轻”、“重”划分标准问题，一般采用的是“基准点说”和“中间线说”两种标准。 前者主张在“暂不考虑从严从宽情节的各种情节”的前提下，仅根据犯罪行为本身的社会危害性程度，首 先在法定刑幅度以内确定一个“基准点”，所谓的从轻、从重以该“基准点”为分界点。后者则主张直接 以法定刑幅度的平均值为从重、从轻的“分水岭”，凡从重处罚的应在平均值以上最髙刑以下童刑;反之， 则在平均值以下，最低刑以上量刑。对于两种学说之优劣，有刑法学者指出，“基准点说”主张童刑标 准多重性，主张重复评价，易于纵容裁量者主观臆断，无益于量刑公正;而“中间线说”则简单易行，有实定法依据，具备客观性和公正性，并经实践检验能起到良好的实际效果。在行政裁量基准的格次划分 问题上，采用“中间线说”作为一般的适用方法，符合比例原则的要求，亦可保障其实体内容上的客观性 和公正性。根据“中间线说”,上述“未经许可擅自从事机动车驾驶员培训”的法定处罚幅度是“2万元- 5万元”,则其量罚“分界点”为3.5万元。那么，按情节轻重就可将相应量罚幅度划分为:情节较轻的， 罚款2万元-3万元;情节较重的，罚款3万元-4万元;情节严重的，罚款4万元-5万元。这一划分与 苏州市公安局制定的现行基准是基本吻合的。裁量格次设定后，至于何谓情节“较轻”、“较重”、“严重”， 则仍然把裁量权交给行政主体，由行政执法人员根据执法经验以及专业知识能动地加以认定。同时，在 按“中间线”法设定上述裁量格次的过程中，若行政机关发现，设定后的裁量格次明显畸轻畸重，或与以 往的实务案例明显不符，则可在比例原则的指导下，对上述“中间线”法得出的格次作出一定程度的“微调”。也就是说，裁量格次的划分，应以“中间线”方法为原则，但行政主体可根据执法经验和具体情势作 出适当调整。如此，既可达到合理限定行政机关的裁量空间，防止裁量主观随意性的目的，也可确保行 政机关在基准制定及基准适用过程中均享有一定的主观能动性，确保情节适用定量法与定性法的相互 交融、相互补充。

比例原则是现代实质主义法治的典范。在裁量基准中引人比例原则，旨在透过形式正义到达实质 正义。违反比例原则而制定的裁量基准，将丧失其存在的正当性。在台湾司法审査实务中，已有成案对 不合比例原则的裁量基准做出了否定性的判决。法院在违规营业罚锾案(93判字第1127号)判决中认 为，行政机关基于行使裁量权的需要，有权根据其行政目的的考童而订定裁量基准。此种裁量基准固然 可由行政机关本于职权自行决定，无须立法者另行授权，但仍应遵循立法者授权裁量的意旨。然而，被 上诉人所定《电子游戏场业违规营业罚锾金额标准》，原先一律处以250万元最髙额的罚锾，继于2001 年4月3日修正为第一次违反处240万元、第二次处250万元。显然，该裁量基准与《电子游戏场业管理条例》第31条关于罚锾部分的50万元至250万元的法定范围相去甚远，无异于将法定罚锾数额下限提 髙为240万元，实在难以认定其符合立法者授权裁量之意旨。而未就个案分别具体认定，除有违比例原 则外，亦有裁量怠惰之违虞，因此被上诉人所为之裁处，难谓适法，从而作出了撤销判决。由此可见, 裁量基准内容本身的正当性问题在于裁量基准是否违反授权规范的立法旨意与目的，是否符合比例原 则。以前实务中的拘留“十五惯”做法，以及按照固定比例或以授权的最髙限额进行处罚的标准，都是有 违比例原则的裁量基准。

其次，构建完善的行政参与和公开公布机制,以保障裁量基准的制定过程符合程序正义。裁量基准 的订立既是对法律认识理解的过程，也是行政机关与相对人沟通——协作——服务的过程，其最大的优 势是规制对象的广泛而直接的参与。如果失去这一优势，裁量基准的积极功能和作用就会大打折扣，甚 至可能变成新的“行政专制”。为了保证裁量基准的民主性和规范化，行政主体应当尽可能为行政相对 人提供参与裁量基准订立的各种条件和机会，透过立法引导与行政推进并举，保障民众广泛和直接参与 裁量基准的制定过程。在裁量基准订立过程中为公民提供尽可能多的参与机会，其目的还在于透过行 政机关与一般大众实际的沟通互动过程，强化作成决策的事实基础，并在此过程中建立双方的互信基 础，降低未来政策的执行成本与遵行成本。裁量基准尽管是行政主体单方面的意思表示，但最终仍依 赖于相对人对行政行为的满意程度或所持态度。人们普遍感到，一个独断专横或者不公正地实施行政 行为，会降低相对人或公众对行政主体的信任，并引发或增多相对人对行政行为的抵触或纠葛，从而影响行政效益。而相对人有机会参与行政过程，对形成裁量基准产生实质意义的影响，可以增强相对人对 行政主体的信任感和与行政主体进行合作的精神，减少相对人对行政行为的抵触而引起的纠纷。裁量基准的制定,只有充分关注相对人的态度和意向，注重行政行为的实际效果，强调相对人对裁量基准的 理解力，才能增强裁量基准的可接受性。

在制度层面上，要使公众对裁量基准的制定形成有效的参与，必须引入公众协商机制，强化行政过 程中的利益沟通。公众协商机制的核心，就是要在体制结构上提供一个公众对政府说话、边缘对中心博 弈的制约性机制。这就要求我们应当尽可能鼓励有序的公民结社和利益团体参与，因为“原子化”的公 民个体参与，不仅分散了参与者讨论的主题，降低参与过程的效率,而且使公众与政府说话的能力下降。 同时，应当注重在对话与协商中形成的辩论，这是沟通、理解、共识以及在此基础上共同行动的基础。那 种只有言说，而没有讨论和寻求共识的参与过程是毫无意义的表面文章和无聊的游戏。此外，政府的回 应机制必不可少。如果制度层面缺乏政府对参与者的诉求做出回应的机制，不可想象的情形极有可能 是参与过程的普遍性事实。因此，开放的公众参与，程序限制恣意，保证理性思考，使当事人“作茧自 缚”，在交涉中促进反思性整合,强化裁量基准订立过程的受关注程度和透明程度，有助于裁童基准 的理性化与正当化。

行政参与必然伴随着公开,没有公开就无法参与。裁量基准一旦制定，就必须向社会公开，让公众 了解，并能为公众所方便地获取。如果已经制定的裁量基准不能公开，那么申请人就无法对所受的行政 决定是否合适作出自我判断，行政过程中的公正性和透明性也难以得到确实的保证。裁量基准引进透 明化取向的程序机制，最主要的目的在于使一般大众了解行政机关作成决定的过程。一方面利害关系 人可以因此选择最适合其自身利益的因应策略，降低其遵行成本，同时达到维护个人权益与提髙行政效 能的目的;另一方面，藉由公开决策程序，亦将使原本黑箱作业的政策形成过程摊在大众与舆论监督的 阳光下，降低行政官僚寻租的空间,强化责任监督的机制，增进民众对于政府的信赖。为此，应当建立 统一的裁量基准公布机制，并采取媒体报道、公报刊载、政府网站等多种形式予以广泛公开，以在裁量基 准与公众之间架起一座信息畅通的桥梁。这既是民主的象征，也是法治的途径。（限于篇幅，删去注释）

内容来源：《中国法学》2007年第6期。

图片来源：东南大学法学院

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